Secondo la Giurisprudenza, la sospensione del rapporto di lavoro del dipendente, con il conseguente esonero del datore di lavoro dall’obbligazione retributiva, può dirsi giustificata solamente in presenza di una situazione obiettiva di forza maggiore che, in quanto non imputabile al datore di lavoro, comporti l’impossibilità della prestazione lavorativa, la quale però non deve essere riconducibile ad ipotesi di mere difficoltà di gestione connesse al calo delle commesso o a crisi economiche congiunturali o strutturali.

Rinvenendo una causa di forza maggiore si esclude l’obbligo del datore di lavoro di corrispondere la retribuzione, non essendo tale ipotesi configurabile come una situazione di more credendi dell’imprenditore e non potendo il c.d. rischio d’impresa essere esteso ad eventi non connessi all’attività aziendale e assolutamente non dominabili dall’imprenditore medesimo.

Per forza maggiore si intende un evento con carattere di straordinarietà e imprevedibilità.

La Corte di Cassazione è intervenuta anche in questo ambito fornendo una precisa descrizione di entrambi i termini:

• il requisito di straordinarietà ha carattere obiettivo, nel senso che deve trattarsi di un evento anomalo, misurabile e quantificabile sulla base di elementi quali la sua intensità e dimensione;
• l’imprevedibilità, invece, ha natura soggettiva, in quanto riguarda la capacità conoscitiva e la diligenza della parte contraente. La valutazione di tale caratteristica deve avvenire, però, in modo totalmente obbiettivo, prendendo a modello il comportamento di una persona media, che versi nelle stesse condizioni.

  Ora, andando al caso concreto, potrebbero esserci diverse ipotesi da valutare:

• Da un lato vi sono i comuni colpiti dall’evento, per i quali le ordinanze prevedono la “sospensione delle attività lavorative per le imprese del comune, ad esclusione di quelle che erogano servizi essenziali tra cui la zootecnia, e di quelle che possono essere svolte al proprio domicilio (quali, ad esempio, quelle svolte in telelavoro)”;
• Dall’altro vi sono i comuni colpiti dall’evento per i quali le ordinanze prevedono la “sospensione dello svolgimento delle attività lavorative per i lavoratori residenti, anche al di fuori dell’area indicata, ad esclusione di quelli che operano nei servizi essenziali”;
• Vi sono poi le attività, anche al di fuori dei comuni, oggetto di sospensione. Si pensi alla sospensione della partecipazione ad attività ludiche e sportive o ai servizi educativi dell’infanzia e delle scuole di ogni ordine e grado all’interno della Regione Veneto e Lombardia.

In tutti i casi, l’ordinanza dovrà considerarsi giustificativa dell’assenza di prestazione lavorativa, tanto per i lavoratori che dovevano recarsi presso le sedi delle aziende site nei comuni oggetto della sospensione, quanto per i lavoratori residenti nei comuni oggetto della sospensione dell’attività lavorativa.

In tale caso, l’assenza – giustificata da forza maggiore – dovrà ritenersi non retribuita, secondo la Giurisprudenza di cui sopra.

Facciamo però attenzione a quanto contenuto nel contratto collettivo di lavoro.

In alcuni casi è evidente la connessione tra forza maggiore e retribuzione. Si pensi al caso del contratto collettivo del terziario – confcommercio nella parte in cui si prevede che “in caso di sospensione del lavoro per fatto dipendente dal datore di lavoro e indipendente dalla volontà del lavoratore, questi ha diritto alla retribuzione di fatto di cui all’art. 195 per tutto il periodo della sospensione. La norma di cui al precedente comma non si applica nel caso di pubbliche calamità, eventi atmosferici straordinari e altri casi di forza maggiore.”

In altri, invece, è lo stesso contratto che disciplina una salvaguardia per i casi di forza maggiore. Si pensi al contratto collettivo delle scuole private FISM nella parte in cui si prevede che “qualora la sospensione del servizio sia imputabile a causa di forza maggiore e/o per decisione dell’Ente gestore, il personale non è tenuto al recupero delle ore e/o dei giorni non prestati, mantenendo il diritto alla retribuzione”. 

Per i datori di lavoro NON destinatari dei provvedimenti di sospensione, le accortezze sono diverse.

I lavoratori residenti o domiciliati in paesi delle c.d. zone rosse, dovranno rimanere presso la propria abitazione, in ragione della sospensione dell’attività lavorativa prevista dalle ordinanze. Sul punto di dovranno applicare i principi di cui sopra.

Per i lavoratori NON residenti o domiciliati in paesi delle c.d. zone rosse, valgono i principi generali.

In primo luogo bisognerà valutare quanto contenuto nel DVR o effettuare un aggiornamento dello stesso in ragione del rischio epidemiologico.

Qualora lo stesso Documenti di Valutazione dei Rischi preveda la necessità di sospendere l’attività lavorativa in casi analoghi a quelli del Coronavirus (es. infezioni su base nazionale, ecc.) il datore di lavoro dovrà necessariamente e unilateralmente sospendere l’attività, in ragione di quanto previsto dal D.lgs. 81/2008 e dell’art. 2087 c.c. . In tale caso, si ritiene che la fattispecie rientri nel rischio imprenditoriale (tant’è che è stato catalogato nel DVR) e pertanto la conseguente assenza deve essere necessariamente retribuita.

Un’alternativa, sicuramente contenuta anche nel DVR, ma non necessariamente applicabile a tutti i lavoratori è quella di procedere con il telelavoro/smartworking per eliminare il possibile contagio. 

Come previsto dall’art. 3 del Decreto 23 Febbraio 2020, rubricato “applicazione del lavoro agile”, la modalità di gestione del rapporto di lavoro in Smart Working disciplinata dagli articoli da 18 a 23 della L. 81/2017 legge  22  maggio  2017,  n.  81,  è  applicabile  in  via automatica ad ogni rapporto di lavoro subordinato nell’ambito di aree considerate a rischio  nelle  situazioni  di  emergenza  nazionale  o locale  nel  rispetto   dei   principi   dettati   dalle   menzionate disposizioni  e  anche  in  assenza  degli  accordi  individuali  ivi previsti.

Pertanto sarà il datore di lavoro a procedere unilateralmente all’utilizzo dello Smartworking come modalità di utilizzo del lavoratore in ragione delle situazioni di emergenza sanitaria già individuate.

Dal punto di vista tecnico, qualora si verifichino le condizioni gli obblighi di informativa di cui all’art.  23  della  l. 81/2017 sono  rese  in  via  telematica  anche  ricorrendo  alla documentazione resa  disponibile  sul  sito  dell’Istituto  nazionale assicurazione infortuni sul lavoro.

Per le aziende, che in via precauzionale volessero comunque sospendere l’attività lavorativa, la sospensione, non motivata dall’ordinanza e nemmeno dal DVR, sarebbe certamente retribuita a carico dello stesso datore di lavoro.

Le ordinanze hanno previsto una serie di punti di attenzione comuni da valutare, anche alla luce del DVR della singola azienda, anche in considerazione dell’elevato scambio commerciale con la Cina da parte delle zone (Lombardia e Veneto) oggetto delle varie ordinanze.

Applicazione delle norme previste dalle linee guida nazionali, magari indicandole attraverso l’uso di cartelli ben visibili ai lavoratori:

1. Lavati spesso le mani;
2. Evita il contatto ravvicinato con persone che soffrono di infezioni respiratorie acute;
3. Non toccarti occhi, naso e bocca con le mani;
4. Copri bocca e naso se starnutisci o tossisci;
5. Non prendere farmaci antivirali né antibiotici, a meno che siano prescritti dal medico;
6. Pulisci le superfici con disinfettanti a base di cloro o alcol;
7. Usa la mascherina solo se sospetti di essere malato o assisti persone malate;
8. I prodotti MADE IN CHINA e i pacchi ricevuti dalla Cina non sono pericolosi;
9. Contattare il numero verde 1500 se hai febbre o tosse e sei tornato dalla Cina da meno di 14 giorni;

Inoltre, viene disposto di:

• mettere a disposizione dei lavoratori disinfettanti o prodotti similari, ed eventualmente munire tutti i dipendenti di guanti in lattice (es. nei magazzini merci);
• chiedere a qualsiasi dipendente con sintomi influenzali di lasciare il posto di lavoro e andare a fare i controlli in ospedale;
• evitare le trasferte (in Italia e all’estero soprattutto se in zone a rischio di contagio), oltre alle riunioni interne ed esterne, gli eventi formativi o di aggiornamento, salvo che non siano predisposti tramite canali telematici.

L’intervento della CIGO, ex art. 11 D.Lgs. 148/2015, può essere richiesto in due ipotesi di sospensione dell’attività produttiva dell’azienda: 

• eventi transitori e non imputabili al datore di lavoro o ai dipendenti, incluse le intemperie stagionali; 
• situazioni temporanee di mercato.

Con Decreto Ministeriale 95442/2016, il Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali ha precisato che: 

• l’evento transitorio e la situazione temporanea di mercato sussistono: “[…] quando, al momento della presentazione della domanda di CIGO, è prevedibile che l’impresa riprenda la normale attività lavorativa” (art. 1, c. 2 D.M. 95442/2016);
• la non imputabilità al datore di lavoro o ai dipendenti consistono: “[…] nell’involontarietà e non riconducibilità a imperizia o negligenza delle parti” (art. 1, c. 3 D.M. 95442/2016). In altri termini l’evento che induce l’azienda alla contrazione dell’orario e, quindi, alla richiesta di intervento della CIGO, deve essere disancorato da ogni conseguenza derivante dall’azione o dall’omissione del datore di lavoro e dei lavoratori dell’impresa.

Di seguito sono indicate le cause di intervento della CIGO previste nel D.M. 95442/2016 che si ritiene utile analizzare alla luce dell’evoluzione del Coronavirus.

Aspetti che rilevano sia per i casi di forza maggiore (vedasi quanto indicato in precedenza) che per ipotesi di mancata possibilità di svolgere la normale attività lavorativa per mancanza di materie prime o di lavoro in ragione della chiusura delle attività in Cina:

Pertanto, per le attività di impresa localizzate all’interno delle zone colpite dalle ordinanze di sospensione, ben si potrebbe procedere, come confermato dal Governo, alla richiesta di cassa integrazione ordinaria determinata da “Sospensione o riduzione dell’attività per ordine di pubblica autorità per cause non imputabili all’impresa o ai lavoratori”. 

Ricordiamo che in tale caso non è necessario procedere con la preventiva informativa alle Organizzazioni Sindacali, alle quali dovrà essere comunicata la durata prevedibile della sospensione. Resta inteso che, in caso di durata superiore a 16 ore settimanali, si dovrà procedere, a seguito di richieste delle OO.SS. o dalla RSU/RSA, ad esame congiunto.

Inoltre, il periodo oggetto di evento improvviso e imprevisto non è soggetto al contributo addizionale da calcolarsi sulla retribuzione globale che sarebbe spettata al lavoratore.

Invece, le aziende che, in ragione degli effetti del coronavirus, dovessero trovarsi nella necessità di sospendere l’attività aziendale per ricorrere alla CIGO in ragione di difficoltà di approvvigionamento, dovranno rispettare l’ordinaria procedura prevista per la cassa integrazione ordinaria e sarà dovuto il contributo addizionale.

Entro i prossimi giorni dovrebbe essere varato un decreto con le misure economiche per le zone colpite, il quale potrebbe prevedere la CIGO in deroga per l’estensione della cassa integrazione riguarderà non solo chi risiede nei Comuni della zona rossa ma anche chi abita altrove e va a lavorare in quelle zone.