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Se publicó en el Diario Oficial nº 175 de 23 de julio de 2021 el Decreto Ley nº 105 de 23 de julio de 2021 rodamiento 'Medidas urgentes para hacer frente a la emergencia epidemiológica por COVID-19 y para el ejercicio seguro de las actividades sociales y económicas'.

Además de la prórroga del estado de emergencia hasta el 31 de diciembre de 2021 (y de los plazos correspondientes, enumerados en el anexo A del mismo decreto) y de los nuevos parámetros de referencia para la definición del color de las regiones, el Decreto-Ley 105/2021 establece las modalidades de utilización del certificado verde, el llamado Pase Verde.

Existen muchas dudas (además de complejas) sobre el ámbito de aplicación de esta disposición. Aunque parece claro que los destinatarios, en la letra de la norma, son los usuarios del servicio o actividad, no se especifica nada sobre quienes trabajan en el mismo sector (o en sectores afines -piénsese en los comedores de empresa).

¿Qué debemos hacer?

El "Pase Verde" en pocas palabras: qué es, cuándo y dónde será obligatorio

El Certificado Verde (que recordemos fue introducido por el llamado "decreto anti-Covid" de 22 de abril de 2021), es un documento que acredita una de las tres condiciones siguientes:

  • La vacunación antitovídica, en particular la administración de la primera dosis de la vacuna antitovídica (válida a partir del decimoquinto día siguiente a la fecha prevista para la administración de la segunda dosis, en el caso de una vacuna de doble dosis, y en cualquier caso válida durante los nueve meses siguientes a la finalización del ciclo de vacunación).
  • Recuperación de la infección por Sars-CoV-2 (válida durante 6 meses)
  • La realización de una prueba molecular o antigénica rápida con un resultado viral negativo (válido durante 48 horas).

L'Artículo 3 del decreto examinado ".Uso de las certificaciones verdes COVID-19' especifica que se exigirá dicha documentación (actualmente limitada al acceso en residencias de ancianos y bodas). a partir del 6 de agosto de 2021 para poder realizar o acceder a actividades o zonas abajo:

  • Servicios de restauración prestados por cualquier establecimiento para el consumo en una mesa interior
  • Espectáculos abiertos al público, acontecimientos deportivos y competiciones
  • Museos, otros institutos y lugares de cultura y exposiciones
  • Piscinas, centros de natación, gimnasios, deportes de equipo, centros de bienestar, también dentro de las instalaciones de alojamiento, limitados a actividades de interior.
  • Festivales y ferias, conferencias y congresos
  • Balnearios, parques temáticos y de atracciones
  • Centros culturales, sociales y recreativos, limitados a actividades de interior y excluidos los centros de educación infantil, los centros de verano y las actividades de restauración conexas
  • Juegos de azar, apuestas, salas de bingo y actividades de casino
  • Concursos públicos.

En cuanto a los servicios y actividades para los que se ha introducido la obligación del pase verde, se ha establecido que los titulares o explotadores están obligados a comprobar que el acceso a los mismos se produce cumpliendo los requisitos del mismo artículo. Seguirá siendo posible presentar candidaturas (pero sólo formalmente) de trabajadores que se encargará de detectar la presencia de certificación.

El apartado 4 del artículo 13 de la Decreto del Primer Ministro de 17 de junio de 2021De hecho, afirma que "se encomendará a las personas delegadas [...] un acto formal que contenga las instrucciones necesarias sobre el ejercicio de la actividad de verificación"..

Esto implica, por tanto, que el nombramiento debe ir acompañado de la información de gestión para la correcta supervisión de la entrada de usuarios, de acuerdo con las disposiciones vigentes.

Green Pass en el lugar de trabajo: ¿se exige a clientes y/o trabajadores?

La lectura del decreto revela, en primer lugar, una duda extremadamente importante. La certificación deberá solicitarse, a partir del 06 de agosto de 2021, ciertamente a la "clientela", pero también a los trabajadores afectados de los sectores en cuestión...

La norma que nos ocupa se refiere explícitamente a los términos "acceda a" e "servicios y actividades" (especificado posteriormente), por el que desde un punto de vista estrictamente formal y literal parece que sólo existe la obligación de solicitar la certificación ecológica a los usuarios que acceden a las actividades y/o utilizan los servicios correspondientes, pero no a los trabajadores (a excepción de los empleados pertenecientes al sector sanitario, que están expresamente investidos de la obligación de vacunar, en virtud del art. 4 DL 44/2021).

De hecho, el decreto "olvida" claramente la categoría de los trabajadores implicados, diferenciándolos de la clientela, con efectos paradójicos (por ejemplo, el cliente con pase verde dentro de un establecimiento cerrado atendido por un camarero sin pase verde).

Sin embargo, si se examina la relación de la disposición legal (centrada en la voluntad de hacer frente a la emergencia epidemiológica y de garantizar el ejercicio seguro de las actividades sociales y económicas) y si comprender la sustanciaparece obvio que los empleados de los sectores afectados también deben estar en posesión de un pase verde para acceder a los locales.

Y no sólo eso. Dado que las actividades de referencia, reguladas por el citado artículo 3, son diferentes, la presencia del pase verde también podría ser exigida por quienes, por ejemplo, no están contemplados por la ley (piénsese en la industria metalúrgica) pero tienen interés en los sectores en cuestión (acceso al comedor de empresa).

Por lo tanto, hay que hacer hincapié no tanto en la formalidad de la disposición jurídica sino a su esencia es decir, permitir el ejercicio de actividades que, recordemos, ya han sido objeto de bloqueo (con críticas y supuestas restricciones de las libertades personales). En este sentido, puede deducirse que el decreto en cuestión no hace referencia explícita a los clientes, sino a "laacceda a" (en un lugar cerrado), haciendo así hincapié en la protección colectiva y en la necesidad de evitar la propagación de Covid-19.

Estos fines sólo pueden cumplirse independientemente de la condición de las personas que accedan a los localestrabajadores o usuarios.

Tampoco hay que olvidar que el pase verde, lejos de identificarse con la vacuna, también puede expedirse tras un frotis negativo o la recuperación de Covid-19 y que, por tanto, la obligación de presentar la certificación no se corresponde con la obligación de vacunar.

Que quede claro, sin duda hay lagunas evidentes en la norma y las opiniones o interpretaciones de la misma pueden diferir.

Hay quienes, como la Fondazione Consulenti del Lavoro, se refieren expresamente al concepto no tanto de pase verde como de "idoneidad" para la tarea, dejando al médico competente la valoración de si existe o no.

De hecho, la Fundación afirma queEn referencia específica al tratamiento de datos personales relativos al pase verde, asimilándolo al relativo a la vacunación de los trabajadores, se señala que el empresario debe garantizar que los empleados "no sean asignados a la tarea laboral específica sin la evaluación de idoneidad prescrita" y en la asignación de tareas a los trabajadores deben tenerse en cuenta "las capacidades y condiciones de los mismos en relación con su salud y seguridad".

Según este punto de vista, sólo el médico competente "en el marco de sus actividades de vigilancia de la salud, es en cambio el único habilitado para tratar los datos sanitarios de los trabajadores y comprobar su aptitud para la "tarea específica". De hecho, el empresario no puede adquirir, ni siquiera con el consentimiento del trabajador o a través del médico competente, los nombres del personal vacunado ni las copias de los certificados de vacunación y, por tanto, el "pase verde". De ello se deduce que "El objeto del tratamiento de los datos relativos al pase verde y, de forma más general, a la vacunación, puede enmarcarse en la verificación de la aptitud para la tarea específica, lo que permite, por tanto, al médico competente (y sólo a él), emitir dictámenes de aptitud parcial y/o de no aptitud temporal para los trabajadores que no hayan sido vacunados (a menos que el riesgo pueda reducirse mediante medidas de protección y/o de organización alternativas e igualmente eficaces)".

Este enfoque, si es aceptable en aquellas actividades para las que existe una obligación reglamentaria de vacunar (véase personal sanitario en el que la vacunación es un requisito para realizar la actividad). no parece aplicable en el caso de la certificación ecológica, donde no existe ninguna disposición legal clara e inequívoca que obligue al personal que trabaja en los sectores mencionados (bares, restaurantes, balnearios) a tener o exhibir el "mítico" certificado.

Al examinar las críticas justificadas a esta norma, hay que partir de la base de que los trabajadores de los sectores contemplados en el art. 3 de la L.D. nº 105/2021 deben estar en posesión de un pase verde para acceder a los locales correspondientes.

La relación de la norma es la siguiente:

  • Se protege el concepto de usuario, entendiendo por tal no a los clientes, sino a cualquier persona que acceda a un lugar cerrado
  • Entre otras cosas, un lugar que se presta a ser atestado por definición
  • Cabe señalar que la palabra "acceso" en el mencionado artículo III pretende evidentemente referirse a la protección colectiva y a la necesidad de evitar la propagación del virus independientemente de la condición de las personas que accedan (incluidos, por tanto, los trabajadores por cuenta ajena).

El 06 de agosto está muy cerca. Sin duda, parece necesario un diálogo con el médico competente y los comités RSPP y covid.

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