Impago de salarios y ajuste indebido de las prestaciones de la Seguridad Social: el delito penal

En primer lugar, conviene recordar que, por regla general, las prestaciones Inps son abonadas por el empresario (salvo en los casos de pago directo por el instituto) directamente al trabajador y son notificadas y comunicadas al instituto a través de los procedimientos de tramitación de las nóminas.

En particular, de conformidad con el apartado 1 del artículo 1 del Decreto Legislativo 633/1979, las prestaciones Inps por enfermedad, maternidad, etc. deben ser abonadas -o mejor dicho, anticipadas- a los trabajadores por cuenta ajena, que tengan derecho a ellas, directamente por el empresario en el momento del pago de los salarios.

En ese caso, la empresa está obligada a consignar en la nómina los datos de las prestaciones abonadas en los informes mensuales de cotización y puede recuperar las cantidades anticipadas mediante un mecanismo especial que consiste en la llamada "conciliación" de las mismas en los informes de cotización en curso con las deudas de cotización en curso.

Por ejemplo, en el mes de octubre de 2021, la empresa X abona una indemnización de 700,00 euros al trabajador Sr. Bianchi en concepto de subsidio de enfermedad. La empresa, al tener también otros trabajadores por los que está obligada a cotizar a la Seguridad Social, tendría una deuda total de cotización al INPS de 2.500,00 euros. En este caso, el empresario podría recuperar el valor del anticipo de la indemnización por enfermedad declarando tanto las deudas como los créditos mensuales, liquidándolos y pagando así una deuda mensual final de 1 800 euros.

En caso de que la empresa, también debido a dificultades económicas o financieras, no abone los salarios de los trabajadores -omitiendo así el pago de prestaciones en caso de enfermedad, maternidad, etc.-, es aconsejable que preste mucha atención a la forma en que elabora sus declaraciones de cotización, incluso cuando tales cumplimientos, como ocurre a menudo, se delegan en terceros o profesionales.

En particular, en caso de impago de las prestaciones de la seguridad social, si a pesar de ello las mismas figuran en los extractos mensuales de cotización enviados al INPS (rebajando de hecho la deuda global de cotización de la empresa), ello constituye un ajuste indebido de las prestaciones de la seguridad social que proporciona a la empresa un enriquecimiento que puede acarrear graves consecuencias, incluso penales.

Habida cuenta de que las infracciones penales adquieren un carácter personal, puede que al empresario no le baste con alegar que ha externalizado las obligaciones de cotización mensual y la tramitación de las nóminas a un tercero profesional.

En este punto, es crucial comprender a qué se arriesga el empresario desde el punto de vista penal.

Tradicionalmente, la jurisprudencia ha clasificado los ajustes indebidos de las prestaciones de la Seguridad Social como:

• fraude (en virtud del artículo 640 bisp);
• o, también, como malversación (en virtud del artículo 646 del Código Penal).

En el primer caso(véase Tribunal de Casación Penal 21.12.2010 nº 2184), el Tribunal consideró que comete el delito de intento de fraude con agravantes contra el INPS a un empresario que ha efectuado declaraciones mensuales que contienen solicitudes fraudulentas de regularización del importe total de las prestaciones de enfermedad debidas a un trabajador pero que sólo le han sido abonadas en parte. 

Esta línea jurisprudencial, que siempre se ha considerado tradicional, considera un beneficio injusto el hecho de que el empresario induzca a error al INPS sobre la solicitud de cotización.

En esta situación, además de las declaraciones falsas, también son pertinentes otros artificios y engaños por parte del empresario para constituir el delito de fraude.

En el segundo casoel pago indebido se clasificó como malversación de conformidad con el artículo 646 del Código Penal.

En cuanto al delito de estafa, en esta hipótesis, el Tribunal (véase Casación Penal, 14.10.2015 nº 41357) constata la ausencia de perjuicio para la institución de seguridad social, poniendo el acento en cambio en el trabajador, como persona que sufre el perjuicio debido a la no percepción de las sumas debidas.

La jurisprudencia más reciente parece calificar la conducta del empresario como constitutiva del delito del artículo 316 ter del Código Penal, es decir, del delito de percepción indebida de pagos en perjuicio del Estado.

Este artículo prevé penas de prisión de seis meses a tres años para quien "(...) mediante la utilización o presentación de declaraciones o documentos falsos o que acrediten cosas no ciertas, o mediante la omisión de la debida información, obtenga indebidamente, para sí o para otros, contribuciones, financiaciones, préstamos subvencionados u otros desembolsos de la misma naturaleza, cualquiera que sea su denominación, concedidos o desembolsados por el Estado (...).

Cuando la cantidad indebidamente percibida sea igual o inferior a 3.999,96 euros, sólo se aplicará la sanción administrativa de pago de una cantidad de dinero comprendida entre 5.164 y 25.822 euros. No obstante, esta sanción no podrá ser superior al triple del beneficio obtenido".

Se produce un ajuste indebido cuando el empresario paga menos cotizaciones de las que normalmente le corresponden.

El Tribunal de Casación (sección penal de 19.02.2019 número 7594) confirmó además que el delito previsto en el artículo 316 ter del Código Penal "ignora la existencia de artificio y engaño, la inducción a error y la existencia de perjuicio patrimonial sufrido por la persona ofendida, elementos todos ellos que caracterizan el delito de estafa". Según el Tribunal de Casación, se trata de la utilización o presentación de declaraciones o documentos falsos o que acrediten situaciones no verídicas de las que se derive la obtención indebida de pagos por parte del Estado o de otros organismos públicos, es decir, la obtención de pagos a los que no se tiene derecho. La infracción se comete cuando el empresario abona al INPS las cotizaciones reducidas como consecuencia del ajuste al que no tenía derecho.

En cuanto a la responsabilidad por dicha conducta, cabe recordar la sentencia del Tribunal de Casación (Sección Penal, 13.05.2020 número 14779). En este caso, el Director de la empresa X había indicado en las declaraciones de cotización cantidades relativas a los complementos familiares, a la excedencia conforme a la Ley 104/1992 y al fondo de despido ordinario, sin abonarlas efectivamente a los trabajadores con derecho a ello.

En este caso, el administrador interpuso un recurso por infracción del artículo 316 ter, en la medida en que conocía el mecanismo de compensación, pero declaró que no tenía conocimiento de las operaciones individuales y concretas realizadas por las personas encargadas de tramitar las nóminas y enviar los informes mensuales de cotización. En dicho asunto, el Tribunal de Casación desestimó el recurso por considerar que "el demandante conocía el mecanismo de compensación y la falta de liquidez de la sociedad administrada por él, y la conducta reprochada le es imputable personalmente, pues no es imputable a los empleados o asesores de la sociedad que no tenían ningún interés en presentar declaraciones falsas al INPS (...)".

A la vista de lo anterior, sería aconsejable, además de un deber, que los empresarios, en caso de dificultades económicas como para no permitir el pago de los salarios, pusieran esta cuestión en conocimiento de la persona o profesional que deba ocuparse de la presentación de los informes de cotización para evitar incurrir en la infracción penal contemplada en el artículo 316 ter o en otros delitos, como los de estafa o apropiación indebida. De hecho, aunque tales cumplimientos sean en la realidad de la empresa (con independencia de su tamaño y composición interna) operativamente imputables a un profesional externo, ello en términos judiciales no bastará para excluir la responsabilidad objetiva del representante legal de la empresa.